Ley del Tabaco, exigencias e implicaciones

- I -

La denominada ley de prevención del tabaquismo todavía no ha entrado en vigor, lo hará el próximo 1 de enero. En el momento de escribir este artículo el proyecto se está tramitando en el Congreso, y habrá que esperar a ver como queda definitivamente. Pero sus afectados, que son muchos y muy variados, llevan meses cavilando cómo hacer frente a las nuevas y exigentes obligaciones que se avecinan.

Desde el punto de vista empresarial preocupa muy particularmente el establecimiento de la prohibición total de fumar en los centros de trabajo. La medida puede estar avalada por indiscutibles razones de salud pública; pero la cuestión es otra. La cuestión es el cómo. Es decir, la manera en que el legislador se ha planteado conseguir dicho objetivo de erradicar una costumbre tan arraigada como la de fumar. Y es que, salvo que modificaciones de última hora lo remedien, algunos de los rasgos que caracterizan el proyecto de ley son los siguientes:

Prima sobremanera el sesgo prohibicionista y la rigidez en su aplicación. La norma, además de ser muy restrictiva, no deja márgenes a la autorregulación (a que los implicados puedan resolver de otras formas el conflicto de convivencia que surgirá, sin duda).
Se traslada a los particulares los costes derivados del cumplimiento de la norma. Al respecto, la Administración ni siquiera ha presentado una evaluación de dichos costes.
De tener una de las legislaciones más permisivas se pasa a una ley que va a ser de las más restrictivas en el derecho comparado. Se da un paso de gigante sin prever medidas intermedias o transitorias que palien una aplicación que puede ser traumática.
Hay cuestiones que tienen serias dudas de interpretación.

- II -

Desde esas premisas, conviene reflexionar sobre algunas de las regulaciones que se han establecido.

La prohibición de fumar en los centros de trabajo, salvo en los espacios al aire libre, es total e indisponible. Una prohibición de esas características tiene un amplio alcance, así:

No va a ser posible pactar o transigir sobre esa cuestión, y por lo tanto serían contrarias a la norma actuaciones como las siguientes:
- Acordar entre los trabajadores y la empresa que en ese centro sí se puede fumar;
- Autorizar a uno, varios, o todos los trabajadores a fumar en todo el centro de trabajo o en determinadas dependencias cerradas del mismo;
- Habilitar zonas para fumar dentro del centro de trabajo.
La prohibición afecta al centro de trabajo en cuanto tal centro de trabajo, atendiendo a un criterio de espacio, y por lo tanto:
- No importa que en esa dependencia concreta no se desarrolle una actividad laboral. Así, se incluyen en la prohibición los comedores, vestuarios, servicios, pasillos, zonas de recepción y salas de espera, transporte de empresa, etc.
- Tampoco importa que dicha dependencia sea de uso específico de un empleado: un despacho, una garita…
- El concepto de jornada es irrelevante. No se podrá fumar durante la jornada laboral; pero tampoco durante los tiempos que no son de trabajo (“bocadillo”, alargamientos de jornada, tiempos de cambio de vestuario…).
- También es intrascendente la condición de la persona. La prohibición implica a todo él que se encuentre en el centro de trabajo, sea empleado, directivo, propietario del establecimiento, trabajador de otra empresa, visitante, etc.
La prohibición no se extiende a los espacios al aire libre integrados dentro del centro de trabajo (patios, aparcamientos, zonas de tránsito descubiertas…). Lo que no significa que la ley obligue a las empresas a crear esos espacios al aire libre dentro del centro de trabajo, si es que no cuenta con ellos. Por otro lado, es facultad de la empresa prohibir también que se fume en esos espacios al aire libre.
Cuestión distinta es que debe entenderse por espacio al aire libre ¿cuándo no hay cubierta?, ¿cuándo aun habiendo cubierta no hay paredes, o no las hay en un determinado porcentaje?, ¿cuándo las características de la construcción permiten que el aire corra libremente?. Es un tema que en el derecho comparado tiene distintas respuestas y aquí habrá que concretarlo en el desarrollo reglamentario. En todo caso la Ley ya distingue entre espacios al aire libre y espacios que “se encuentre por completo al aire libre”, luego parece claro que hay un margen a la interpretación.
Por otro lado, hay que recordar que algunos establecimientos (hoteles, bares, restaurantes, centros de atención social, estaciones de transporte público…) aunque son centros de trabajo, tienen un régimen especial en la ley que no abordamos en este artículo.

Esa prohibición tiene para la empresa unos costes ciertos e inminentes que se van a manifestar en distintas formas. El primero de todos ellos viene derivado de la eventual perdida horas que se destinarán a fumar fuera del puesto de trabajo, en un espacio al aire libre.

El tabaquismo es una adicción. En consecuencia, el fumador se procurará los medios para satisfacer esa necesidad. Y la cuenta es clara: hacer tres pausas diarias de diez minutos para fumar suponen la perdida de catorce jornadas de trabajo al año. Es mucho más tiempo que el que se destina al “bocadillo” (que tiene una larga tradición regulatoria), pero sin embargo se ha colado de improviso. En pleno debate sobre la necesidad de contención e incluso ampliación de la jornada laboral, esos catorce días de perdida caen como un jarro de agua fría.

Por otro lado, las situaciones de desigualdad están servidas ¿por qué el fumador va a poder tomarse esos descansos y los demás trabajadores no?.

En estas circunstancias, parece claro que lo aconsejable para la empresa es alejarse lo más posible de ese eventual escenario. Y es que, tanto la mera tolerancia de las pausas para fumar como entrar a regular posibles compensaciones por dichas paradas generan claros problemas organizativos y de gestión de recursos humanos. Mucho peor aun, si como se está intentando en algunos casos, el tema se lleva a la negociación colectiva, por las propias dinámicas que impone un marco negociador.

No es una materia de negociación colectiva. Estamos ante una exigencia impuesta por una ley de salud pública (no es una ley laboral, ni siquiera propiamente de prevención de riesgos), y la empresa a lo único que está obligada es a cumplir y hacer cumplir esa norma, es decir a prohibir expresamente que se fume en el centro de trabajo y a cuidar diligentemente de que se respete dicha prohibición.

Ahora bien, sin perjuicio de todo lo dicho, tampoco pueden ocultarse las posibles consecuencias negativas de impedir cualquier abandono del puesto de trabajo con motivo de fumar. Un fumador adicto que no puede fumar durante ocho horas sufre una situación de nerviosismo y ansiedad que con facilidad puede acabar derivando en tensiones con los compañeros. Ese es un riesgo sico-social que en determinados casos va a producirse y que la empresa tendrá que valorar. Sin perjuicio de otras consideraciones individualizadas, la derivación al servicio médico puede ser una opción recomendable.

Resulta pues clara la necesidad de tomar conciencia de la importancia y trascendencia de la norma. La prohibición va a afectar inevitablemente a las relaciones socio-laborales de la empresa y al propio sistema productivo. No parece aventurado pronosticar perdidas de productividad, en forma de disminución de la jornada efectiva y/o posibles enrarecimientos del clima laboral.

En esas circunstancias, complejas, no se puede actuar con precipitación. La correcta adaptación de la organización empresarial a este nuevo contexto jurídico exige valorar adecuadamente demasiadas implicaciones en juego.

Una de esas implicaciones (además de las ya señaladas) es el régimen sancionador establecido. Es conveniente hacer las siguientes precisiones (a salvo que se introduzcan enmiendas de última hora en el Congreso) :

La persona que fume en el centro de trabajo puede ser sancionada hasta con 30€ si es una conducta aislada, y entre 601€ y 10.000€ si es reincidente (más de tres veces).
La empresa puede ser sancionada por tres tipos de conducta distintas:
- Por no informar a la entrada del establecimiento (empresa) de la prohibición de fumar. La multa es de entre 30€ y 600€.
- Por permitir fumar. La multa es de entre 601€ y 10.000€.
- Por habilitar zonas para fumar (salas de fumadores). La misma multa que por permitir fumar, entre 601€ y 10.000€.
Cómo vaya a interpretarse el término “permitir fumar” es una de las dudas importantes que suscita la ley y que debería clarificarse en el desarrollo reglamentario. En principio se barajan dos posibles interpretaciones:
1. La prevención de riesgos laborales va a ejercer una indudable bis atractiva hacia el tabaquismo pasivo, tan claramente declarado riesgo para la salud pública. Y ello puede suponer una presión hacia la objetivación de la responsabilidad del empresario de modo que, al igual que sucede con cualquier riesgo laboral típico, se concluya que si de hecho alguien fuma es porque no se ha prohibido suficientemente, o dicho de otra manera, se ha permitido fumar por omisión.
2. La otra interpretación, más ajustada a la literalidad y finalidad de la norma, es que por el mero hecho de que alguien fume en el centro de trabajo no se va a sancionar a la empresa automáticamente, sino únicamente en aquellos supuestos en que la falta de medidas y controles permitan concluir que la empresa está “permitiendo” que se fume. Dicho de otra manera, a la empresa lo que se le va a exigir es que sea diligente y tome las medidas oportunas para que efectivamente se respete la prohibición; pero si actuando de esa manera rigurosa alguien llegara a fumar, no parece que pueda concluirse que la empresa lo ha “permitido” y por lo tanto haya que sancionarla.
Cual de las dos posibles interpretaciones se vaya a seguir está por ver, pero lo que es seguro es que va ser clave que la empresa esté en condiciones de demostrar que actuó diligentemente. Y es que, si se sigue la primera opción interpretativa (la de responsabilidad objetiva de la empresa), la prueba de la diligencia al menos servirá para modular su responsabilidad; si triunfa la segunda vía de interpretación, la prueba de la diligencia excluirá toda responsabilidad de la empresa.

En ese sentido, es muy recomendable que la empresa adopte, en todo caso, una actitud pro-activa y tome medidas tales como:
- Señalizar la prohibición no sólo a la entrada del establecimiento, que es lo que exige la ley, sino también en los distintos lugares que puedan ser propicios para el incumplimiento, como el comedor, los vestuarios, las salas de espera, los baños, etc.
- Utilizar también otras vías de comunicación que puedan ser efectivas (según los casos): correo electrónico, intranet, tablón de anuncios….
- Dictar una instrucción precisa, clara y contundente de prohibición de fumar (en el ejercicio del poder de dirección y organización).
- Establecer mecanismos de vigilancia del cumplimiento de dicha instrucción, que bien pueden ser los habituales para el cumplimiento de cualquier otra instrucción de funcionamiento ordinario de la empresa.
- Establecer canales de comunicación que permita a los trabajadores transmitir sus inquietudes y en su caso las correspondientes denuncias. Canales que, potenciando la corresponsabilidad de todos, le permitan a la empresa conocer la situación y anticiparse a posibles problemas.
- En su caso, sancionar disciplinariamente por desobediencia de la referida instrucción (siempre con la debida proporcionalidad).
Estrechamente relacionado con lo anterior conviene aclarar a quien se le impone la multa. Pues bien, al titular del establecimiento en el que se ha permitido fumar, o en su defecto al empleado que estuviese a cargo del mismo en el momento de cometerse la infracción.

- III -

Hasta aquí se han descrito las implicaciones de sesgo laboral que pueden ser más relevantes. Pero esa prohibición de fumar que regula la ley hay que examinarla también desde otras perspectivas, pues conlleva un plus de ilicitud sobre la conducta que sin duda va a repercutir en otras cuestiones y ámbitos.

Así, el tabaco en cuanto “sustancia nociva” ha sido y seguirá siendo un riesgo laboral que, en como tal, desencadena las correspondientes obligaciones preventivas. Dicho lo cual, una de las aportaciones en positivo de la denominada Ley antitabaco es que saca ese riesgo de la empresa. Ahora bien, en las empresas en que se incumpla la prohibición, la “vara de medir” desde el punto de vista preventivo va a ser mucho más estricta que hasta ahora, por que es inevitable que la nueva prohibición de fumar en los centros de trabajo obligue a valorar ese riesgo laboral en una dimensión bien distinta.

Lo mismo puede decirse en plano de las responsabilidades civiles. La ley deja claro que la exigencia de responsabilidades administrativas es compatible con las civiles y de otro orden que pudieran concurrir. Hasta ahora, se han planteado sin éxito algunas demandas millonarias en ese ámbito, pero parece claro que las mismas encontrarán una nuevo e importante aval en esta ley.

-IV-

Ante este cúmulo de nuevas dificultades para las empresas, desde las organizaciones empresariales se está trabajando en la elaboración de protocolos de actuación, guías, manuales de buenas prácticas, diseño de posibles programas de deshabituación, etc.

Y es que, en definitiva, la prohibición de fumar en los centros de trabajo constituye un reto de tal calibre para la política de recursos humanos de las empresas que, o se toma la iniciativa acometiendo las adaptaciones que sean necesarias, o las consecuencias negativas para la empresa van a ser muy relevantes.

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